Prawne aspekty reklamy contentowej

Jedną z bardziej oczywistych przyczyn tworzenia kontentu strony internetowej jest jej pozycjonowanie. Wiadomo, że im więcej stworzymy treści, uwzględniając rzecz jasna wszystkie najlepsze praktyki, tym łatwiej będzie nam wypozycjonować naszą stronę na wysokim miejscu w Google. Jeszcze lepiej się stanie jeśli takie treści nie tylko pomagają nam pojawić się wysoko w rankingach wyszukiwarek na określone frazy kluczowe, ale także ?zatrzymają? daną osobę na naszej stronie, a ostatecznie skonwertuje ją w klienta. Powstaje jednak pytanie, czy treści, które tworzymy mogą być w zasadzie dowolne, czy też prawo nakłada na nas pewne ograniczenia w tym zakresie.

Odpowiedź jest chyba ze wszech miar oczywista i intuicyjnie każdy wie, że treści, które publikujemy ?robiąc SEO? nie mogą być dowolne, a ograniczają je między innymi przepisy prawa. Co więcej, przepisów tych będzie więcej niż jeden, ale w tym artykule skupię się właśnie na jednym, konkretnym przepisie z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Porozmawiamy bowiem na temat czynów nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy.

Pewnie zastanawiasz się teraz, dlaczego takie kwestie powinny interesować Cię skoro Twoja firma nie zajmuje się reklamą, a pozycjonowaniem stron przy wykorzystaniu SEO. Odpowiedź na to pytanie znajdziesz w tym artykule, jednak na ten moment skupmy się na kwestiach, które powinny Cię zainteresować choćby z tego powodu, że informacje te przydadzą Ci się również po to żeby móc reagować na bezprawne działania Twojej konkurencji.

Czym jest reklama ?

Przed przejściem do szczegółów warto jednak powiedzieć, jak należy rozumieć słowo ?reklama?. Przede wszystkim trzeba wiedzieć, że zgodnie z dyrektywą 2006/114/WE dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i porównawczej termin ?reklama” oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Przechodząc natomiast na grunt polskiego ustawodawstwa  trzeba przede wszystkim wskazać, że jedną z bardziej znanych definicji reklamy znajdziemy w ustawie o radiofonii i telewizji, zgodnie z którą reklamą jest przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług; reklamą jest także autopromocja. W sposób oczywisty jednak definicja ta nie będzie miała zastosowania do reklamy kontekstowej w Internecie. Definicji reklamy nie znajdziemy też w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dlatego też powinniśmy sięgnąć do Słownika języka polskiego PWN, gdzie reklamą jest określane działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Od reklamy odróżnić należy jednak informację, które dla odróżnienia od reklamy w tym konkretnym kontekście należy rozumieć jako prosty przekaz pozbawiony warstwy emocjonalnej, czy ocennej.

Dla przykładu, jeśli więc w naszych tekstach mowa będzie o materacu z kokosa o określonych parametrach to niewątpliwie będziemy mieli do czynienia z informacją. Jeśli jednak, informację tę dodatkowo zabarwimy stwierdzeniem, że materace te są wyjątkowo miękkie, niezmiernie wygodne, a dodatkowo posiadają walory zdrowotne to nie może budzić wątpliwości, że będzie to reklama. Innymi słowy, nawet jeśli określona rzecz nie przywodzi nam na myśl typowej reklamy, a jest pozornie ?neutralnym? wpisem na stronie internetowej, czy blogu to nie zmienia to faktu, że może za reklamę zostać uznana. Tym samym, nawet jeśli dany wpis nie zachęca wprost do zakupu danych produktów, czy usług, a jedynie opisuje je ? mówiąc obrazowo – z użyciem znacznej ilości przymiotników to istnieje znacząca szansa, że mamy do czynienia właśnie z reklamą, a nie ?neutralną? informacją.

Wracając jednak do kwestii dotyczących reklamy zakazanej przez przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji trzeba podkreślić, że przepisy nie tworzą zamkniętego katalogu takich reklam. Zabieg ten wydaje się być zupełnie słuszny, a to choćby z tego powodu, że jak wszyscy wiemy reklama jest domeną branży kreatywnej, a ta ? jak sama nazwa wskazuje ? kreatywnie tworzy co raz to nowe rozwiązania, które pozwalają na pozyskanie klientów. Znacząca część z tych rozwiązań rzecz jasna będzie w pełni zgodna z prawem, jednak pewien ich promil pozostaje z nim sprzeczny. Warto więc wiedzieć jakie cechy ma reklama przez prawo zakazana.

Reklama sprzeczna z prawem, dobrymi obyczajami i godząca w godność człowieka

Przede wszystkim, reklamą zakazaną będzie reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka. Co do sprzeczności z przepisami prawa sprawa wydaje się prosta ? jeśli jakiś przepis zabrania reklamowania określonych produktów, czy usług to zawsze będziemy mieli do czynienia z reklamą sprzeczną z prawem. Tak będzie dla przykładu w przypadku ustawy o grach hazardowych zgodnie, z którą zabrania się reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gier na automatach oraz zakładów wzajemnych. Sprawa nie jest już tak oczywista jeśli chodzi o dwie pozostałe przesłanki, to jest reklamę godzącą w dobre obyczaje lub uchybiającą godności człowieka. Jeśli chodzi o pierwszą z tych przesłanek to dla przykładu warto zauważyć, że za reklamę godzącą w dobre obyczaje uznaje się między innymi tę, która wykorzystując niewiedze odbiorców niejako ?tworzy nieistniejące fakty?, aby nakłonić do zakupu. Innym przykładem takiej reklamy będzie ta, która zamiast zachęcać do zakupu produktów danej firmy w rzeczywistości ma na celu zniechęcenie do zakupu produktów firmy konkurencyjnej. Typowym przykładem reklamy godzącej w godność człowieka może być natomiast taka, która przesadnie eksponuje elementy seksualne, czy też wykorzystująca symbolikę religijną. Podkreśla się, że w większości przypadków reklama godząca w godność człowieka będzie też reklamą sprzeczną z dobrymi obyczajami.

Reklama wprowadzająca klienta w błąd

Kolejnym przykładem reklamy, która będzie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji jest reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi. Zgodnie z ustawą przy ocenie reklamy jako wprowadzającej w błąd należy uwzględnić wszystkie jej elementy, zwłaszcza dotyczące ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub usług, a także zachowania się klienta. Tym samym, tworząc tekst pod SEO musimy pamiętać, że nie wystarczy jeśli większa ich część będzie opisywać produkt, czy usługę, których dotyczą w sposób zgodny z rzeczywistością, gdyż nawet nieznaczne ?przekłamania? mogą prowadzić do dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji.

W kontekście SEO na pewno warto zwrócić też uwagę na orzeczenie dotyczące metatagingu, które jednoznacznie wskazuje na to, iż taka praktyka stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż wprowadza klientów w błąd, a ponadto jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. W orzeczeniu tym wskazano, że: ?Przybliżając mechanizm działania meta-taggingu jako czynu nieuczciwej konkurencji, wskazać należy, iż jest to działanie związane z wykorzystywaniem wyszukiwarek internetowych. Meta-tagging polega na używanie cudzych znaków chronionych bądź oznaczeń odróżniających oraz zapisywanie ich w języku (…) bądź (…), przez co stają się one rozpoznawane przez wyszukiwarki internetowe, natomiast nie są widoczne dla przeglądających strony www. Meta-tagging jest często wykorzystywany przy pozycjonowaniu stron internetowych. Po wprowadzeniu oznaczonego hasła do wyszukiwarki (np. zawierającego znak towarowy, nazwę firmy), wyszukiwarka niejako „przekierowuje” do stron internetowych nie związanych z pożądanym oznaczeniem. Umieszczenie przez pozwanego w kodzie źródłowym swoich stron internetowych nazwy firmy powoda lub jej akronimu, powodowało zmianę na jego korzyść wyników wyszukiwania w porównaniu z wynikiem jaki by uzyskał bez zastosowania tego zabiegu. Również reklama z wykorzystaniem słów kluczowych (keywords advertising) powoduje, iż razie wpisania przez użytkownika konkretnego, słowa/hasła do wyszukiwarki, oprócz obiektywnie otrzymywanych rezultatów wyszukiwania, pojawiają się również linki sponsorowane, które prowadzą do stron firm zajmujących się działalnością korespondującą z hasłem wpisanym w wyszukiwarce. Wskazać należy, że zarówno w polskim, jak i europejskim orzecznictwie kwestia tego rodzaju nieuczciwej konkurencji w Internecie była już przedmiotem wypowiedzi.? (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 3 lutego 2017 r., I ACa 740/16)

Reklama odwołująca się do uczuć klientów  

Kolejnym przykładem reklamy, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji jest reklama odwołująca się do uczuć klientów przez wywoływanie lęku, wykorzystywanie przesądów lub łatwowierności dzieci. Potocznie określa się taką reklamę nierzeczową. W tym przypadku jednak sprawa nie jest tak prosta, ponieważ ? co nie budzi wątpliwości ? zdecydowana większość reklam odwołuje się w jakimś stopniu do uczuć, czy emocji potencjalnych klientów, a wśród nich wiele ?uderza? właśnie w uczucia negatywne, czy bazuje na łatwowierności, albo błędach logicznych. Nie oznacza to jednak, że wszystkie tego typu reklamy będą od razu stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.

Odnosząc powyższe do tekstów, które są tworzone pod SEO trzeba przede wszystkim zaznaczyć, że nie należy z tego wywodzić, iż nie możemy w nich w ogóle odwoływać się do szeroko pojętych emocji klientów. To co można z całą pewnością powiedzieć, to że nie możemy tworzyć tekstów w ten sposób, aby produkt czy usługa stała się w zasadzie tłem a na pierwszy plan wysunęła się ?gra? na negatywnych uczuciach, naiwności, czy emocjach klienta jeśli dodatkowo emocje te będą związane z kwestiami, które zostały wskazane na wstępie.

Istotnym jest więc to, że to właśnie rzeczona ?gra na emocjach? może doprowadzić do tego, że nasze teksty będą stanowić czyn nieuczciwej konkurencji jeśli emocje te odwołują się do lęku, przesądów, czy też do łatwowierności dzieci. W każdym razie w zakresie odwoływania się do lęków zdecydowanie bezpieczniej będzie formułować kontent w sposób pozytywny, kładąc nacisk na to co zyskujemy korzystając z produktu, czy usługi niż w sposób negatywny podkreślając jakie konsekwencje mogą nas spotkać w przypadku ich niezastosowania. Rzecz jasna, nie każde jednak odwołanie do negatywnych konsekwencji braku użycia produktu lub usługi będzie prowadzić do tego, że dana reklama stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji. W przypadku odwoływania się do przesądów oczywiście konwencja ironiczna, czy zabawna będzie dopuszczalna. Niedopuszczalne będzie tylko takie ich wykorzystanie, które odwoływać się będzie do uczuć klienta w taki sposób, aby ewentualna jego wiara w przesądy mogła zdeterminować zakup. Trzeba też pamiętać, że przesąd to nie tylko gusła i zabobony ? świat współczesny też jest bogaty w tworzenie przesądów, a te nowo powstające będą mieści się w zakresie sankcjonowania ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Najbardziej newralgiczną kwestią będzie to jak formułować reklamy kierowane do dzieci ? tu jednak sytuacja jest o tyle bezpieczna, że teksty tworzone pod SEO są w przeważającej mierze kierowane do osób nieco starszych, a w każdym razie z całą pewnością do tych, które już potrafią czytać.

Mówiąc o reklamie nierzetelnej, nie bez znaczenia będzie też kwestia języka, którym się posługujemy. Jeśli język ten jest językiem przesadnie perswazyjnym, jeśli będzie wykorzystywał metody manipulacyjne to tym większe ryzyko, że kontent, który stworzymy będzie stanowił czyn nieuczciwej konkurencji. Nie sposób jednak jednoznacznie przesądzić ?gdzie? zaczyna się język reklamy nierzetelnej, a kończy się ten, który wyłącznie pobudza naszą wyobraźnie w sposób przez prawo dozwolony.

Wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji

Kolejnym przykładem reklamy zakazanej, która może mieć znaczenie w kontekście SEO jest tak zwana reklama ukryta, która polega na tworzeniu z pozoru neutralnych informacji, które mają zachęcać do nabywania towarów lub usług. W tym kontekście warto zwrócić uwagę, że w orzecznictwie reklamę ukrytą określano też kryptoreklamą. Dla zilustrowania problemu przydane będzie przytoczenie jednego z orzeczeń, które wyjaśnia, że: ?Kryptoreklamą jest omawianie lub pokazywanie w programach towarów, usług, nazw, znaków firmowych lub działalności producenta towarów lub świadczącego usługi, jeżeli jest to w sposób zamierzony przez instytucję telewizyjną przekazywane w celach reklamowych, a ogół widzów może być wprowadzony w błąd w odniesieniu do prawdziwego celu danego opisu lub prezentacji, zaś opis i prezentacja uważane są za zamierzone szczególnie w przypadku ich nadawania za odpłatnością lub innym, podobnym świadczeniem.? (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2014 r., VI ACa 1562/13) Rzecz jasne, kryptoreklamy nie można ograniczyć do przekazu telewizyjnego, a będzie ona mogła zaistnieć także na kanwie tekstów tworzonych pod SEO.

Biorąc pod uwagę powyższe kwestie, problematyka reklamy ukrytej jest niezmiernie złożona i wymaga oceny dokonywanej w każdym przypadku indywidualnie jednak niewątpliwie będzie miała znaczenie w kontekście promocji w Internecie, w tym w dużej mierze także SEO. Niewątpliwie jednak najbardziej istotne będzie poruszenie tu kwestii reklamy ukrytej w kontekście współpracy z influencerami. W większości przypadków, gdy ta ma miejsce nie ogranicza się ona przecież do stworzenia przez taką osobę określonego tekstu, ale tworzy się także odpowiednie systemy linkowań, aby zwiększyć konwersję. Decydując się więc na taką współpracę warto więc zadbać o to, aby zostało wprost wskazane, że wypowiedź o produkcie lub usłudze zamieszczona na blogu jest związana ze współpracą z daną marką. Jeśli wypowiedź ta nie będzie się natomiast wiązać ze szczególnie krytyczną i wnikliwą oceną tego produktu czy usługi, a będzie na ich temat niemal ?hymnem pochwalnym? to niewątpliwie najbezpieczniej będzie wskazać, iż jest to po prostu tekst o charakterze reklamowym, a co najmniej, że dany tekst tekstem sponsorowanym.

W tym kontekście warto wiedzieć, że prócz zakazu wynikającego z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji istnieje także inny, bardzo zbliżony, zakaz w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Zgodnie z nim nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są praktyki rynkowe wprowadzające w błąd takie jak kryptoreklama, która polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta.  Dlatego też, wyraźne wskazanie na współprace z daną marką będzie tym bardziej konieczne jeśli za dany artykuł bloger otrzymał wynagrodzenie, które ? co warto podkreślić ? nie musi ograniczać się do pieniędzy. Trzeba też wskazać, że w przypadku ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji brak konieczności, aby za kryptoreklamę dana osoba otrzymała wynagrodzenie.

Reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności

Choć nie będzie to miało większego znaczenia w kontekście SEO nie sposób nie wspomnieć o kolejnym sposobie reklamy, który uznawany jest za czyn nieuczciwej konkurencji. Mianowicie, będzie go stanowić reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji. W zakresie istotnym z perspektywy działań możliwych do podjęcia w Internecie warto w tym miejscu jedynie zaznaczyć, że za czyn nieuczciwej konkurencji może być uznane dla przykładu ponad przeciętna częstotliwość wysyłania informacji handlowej w postaci newsletteru nawet w przypadku legalnego pozyskania do tych celów danych osobowych.

Reklama porównawcza

Kolejnym przykładem działań mogących zostać uznane za działania stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji, a związanych także z SEO, jest reklama porównawcza. Wynika to z faktu, że ? co zostało już wyjaśnione na początku – reklamą będzie każda informacja, która została zabarwiona ocenami na temat produktu lub usługi. Jak wynika z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji reklamą porównawczą będzie każda reklama umożliwiająca bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta. Reklama taka będzie stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami. Rzecz jasna kwestia tego, czy dana reklama nie jest sprzeczna z dobrymi obyczajami jest kwestią ocenną, a ocena ta powinna bazować na tych samych kryteriach, które zostały przedstawione powyżej. Niestety taka definicja zakazanej reklamy porównawczej jest dość mało pomocna.

Na szczęście, ustawa zawiera zdecydowanie bardziej konkretne przesłanki, których spełnienie da podstawy do uznania, że reklama porównawcza z dobrymi obyczajami nie będzie sprzeczna. Są to:

• nie jest reklamą wprowadzającą w błąd,
• w sposób rzetelny i dający się zweryfikować na podstawie obiektywnych kryteriów porównuje towary lub usługi zaspokajające te same potrzeby lub przeznaczone do tego samego celu;
• w sposób obiektywny porównuje jedną lub kilka istotnych, charakterystycznych, sprawdzalnych i typowych cech tych towarów i usług, do których może należeć także cena;
• nie powoduje na rynku pomyłek w rozróżnieniu między reklamującym a jego konkurentem, ani między ich towarami albo usługami, znakami towarowymi, oznaczeniami przedsiębiorstwa lub innymi oznaczeniami odróżniającymi;
• nie dyskredytuje towarów, usług, działalności, znaków towarowych, oznaczeń przedsiębiorstwa lub innych oznaczeń odróżniających, a także okoliczności dotyczących konkurenta;
• w odniesieniu do towarów z chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem;
• nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta ani też chronionego oznaczenia geograficznego lub chronionej nazwy pochodzenia produktów konkurencyjnych;
• nie przedstawia towaru lub usługi jako imitacji czy naśladownictwa towaru lub usługi opatrzonych chronionym znakiem towarowym, chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia albo innym oznaczeniem odróżniającym.

Jeśli więc nasza reklama spełnia te kryteria, to choć będzie ona reklamą porównawczą i z całą pewnością nie znajdziemy dla niej aprobaty u naszej konkurencji to jednak nie będzie można nam postawić zarzutu, że dopuściliśmy się czynu nieuczciwej konkurencji, gdy ją upublicznimy.

Warto też podkreślić, że jeśli reklama porównawcza związana z ofertą specjalną powinna, w zależności od jej warunków, jasno i jednoznacznie wskazywać datę wygaśnięcia tej oferty lub zawierać informację, że oferta jest ważna do czasu wyczerpania zapasu towarów bądź zaprzestania wykonywania usług, a jeżeli oferta specjalna jeszcze nie obowiązuje, powinna wskazywać również datę, od której specjalna cena lub inne szczególne warunki oferty będą obowiązywały.

Dlaczego powinieneś to wiedzieć 

Powyżej miałeś możliwość zapoznania się z dużą ilością kwestii dotyczącej reklamy, która jest prawnie zakazana jednak być może zadajesz sobie pytanie dlaczego powinno Cię to interesować. Powody są co najmniej dwa. Przede wszystkim, jeśli w ramach Twoich umów o pozycjonowanie stron WWW odpowiadasz także za tworzenie kontentu to finalnie także Twoja firma może ponieść konsekwencje za ?wdrożenie? takich właśnie zakazanych treści reklamowych. Jeśli nawet konsekwencje te nie będą oparte o ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to z pewnością będą mogły mieć swoje źródło w nienależytym wykonaniu umowy. Pamiętaj, że jako profesjonalista, którzy przyjmuje na siebie obowiązek dostarczenia kontentu pod SEO jesteś zobligowany do dostarczenia treści zgodnych z prawem. Ponadto, nawet jeśli w danej umowie nie obligujesz się do tego, że będziesz tworzył treści dla klienta to raczej będziesz mógł zaskarbić sobie u niego jedynie jeszcze większą przychylność jeśli dzięki Tobie dostanie on informację, że dana metoda reklamy jest czy to prawnie zakazana, czy choćby prawnie wątpliwa. Jeśli bowiem po takiej informacji zdecyduje się on na jej wdrożenie to przynajmniej zrobi to z rozeznaniem, że może to prowadzić do problemów prawnych po jego stronie.

Na podcasty zapraszam na stronę: https://prawodlabiznesu.eu/podcast/